在深夜加油站遇見公民老師

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考中醫差0.82分 葉蔻行政官司勝訴 vol2 ch5憲法 行政法

自由時報 – 2012年11月13日 上午4:26  〔自由時報記者項程鎮、李欣芳、陳慧玲/台北報導〕


法院要求考選部重新評分
低音歌后葉蔻九十五年間參加中醫師特考,差○.八二分落榜五度向考試院提起訴願,皆未能讓她補上榜,葉蔻改打行政官司,台北高等行政法院判決葉蔻勝訴,認定考選部評分標準不一致,要求考選部重新評分,但考選部還可上訴。

葉蔻:折磨七年 想求國賠

終於獲得勝訴,葉蔻昨天說:「我氣死了、恨死了。如果問過律師這可以聲請國賠,我一定要聲請國賠,因為這七年來我光是精神折磨,還有官司費用,以及含冤轉去中國讀書、拿證照的花費,加起來絕對超過上千萬。」 她表示,若不是她申請扣押考卷七年,法官調資料來看發現亂改、亂給分,證據確鑿,她還不知道要等多久才能伸張正義。考試院官員表示,收到判決書後,再研議如何處理。

五十二歲的葉蔻原名陳懿琳,十二年前因一場大病,放棄歌唱事業並開始鑽研中醫,九十五年參加中醫師特考,包括她在內三位應考人差零點幾分就達六十分及格,葉蔻不滿「中醫方劑學」中題目「試述東垣清燥湯之組成?」閱卷結果,向考試院提起訴願,訴願會調出評分參考答案,發現其與應考人答案完全相同,但閱卷老師未給滿分十分,只給五分。 葉蔻認為成績評定有誤,希望考選部撤銷原處分但遭拒,台北高等行政法院支持葉蔻主張。 至於葉蔻希望考選部讓她補錄取中醫師,行政法院認為需等閱卷委員重新評分再說。 葉蔻今年五月考上中國中醫執照,目前在中國教授中醫課程,計畫攻讀北京中醫藥大學博士學位。
 


裁判字號】101,訴,732
【裁判日期】1011108
【裁判案由】考試
【裁判全文】 
臺北高等行政法院判決
                                      101年度訴字第732號
                                   101年10月25日辯論終結
原      告 陳懿琳
訴訟代理人 蘇家宏律師
           周依潔律師
被      告 考選部
代 表 人 董保城(部長)住同上
訴訟代理人 江宗正
           卓梨明
           何榆貞
上列當事人間考試事件,原告不服考試院中華民國101 年4 月3
日101 考臺訴決字第76號訴願決定,提起行政訴訟,本院判決如
下:
    主  文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告應依本判決意旨另為適法之處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
    事實及理由
一、事實概要:
  (一)緣原告參加民國○年專門職業及技術人員特種考試中醫師考
    試(下稱「系爭考試」)總成績平均○○分,未達及格標準
    60分,致未獲及格。原告不服「中醫方劑學」申論題第4 題
    及「中醫眼科學與中醫傷科學」申論題第2 題(下分稱「系
    爭方劑學試題」、「系爭眼科學與傷科學試題」,並合稱「
    系爭試題」)之評分,先後訴經考試院以96考臺訴決字第13
    號、96考臺訴決字第79號、97考臺訴決字第121 號及98考臺
    訴決字第62號訴願決定撤銷原處分,由被告參考命題委員所
    擬(即第1 次評閱所提)之參考答案及評分標準,就原告系
    爭試題試卷重為評閱後,另為適法之處分(下各稱「第1 次
    訴願決定」、「第2 次訴願決定」、「第3 次訴願決定」、
    「第4 次訴願決定」)。
  (二)被告爰於98年9 月15日以選專字第0983301887號函重為處分
    略以,該部業依該訴願決定書之意旨報請考試院第11屆第44
    次會議決議,另組閱卷小組第2 次重新評閱系爭考試之未及
    格考生之試卷,經重新評閱成績計算結果,原告總成績平均
    為○○分,仍未達及格標準,不予及格(下稱「原處分」)
    。原告不服,向考試院提起第5 次訴願,請求撤銷原處分,
    並就系爭試題試卷各逕為滿分10分之決定,案經考試院以99
    考臺訴決字第64號訴願決定駁回(下稱「第5 次訴願決定」
    )。原告不服,向本院提起訴訟,經本院以考試院訴願審議
    委員會主任委員黃雅榜未依法自行迴避,於100 年7 月28日
    以99年度訴字第1479號判決將第5 次訴願決定撤銷,由考試
    院重行為適法之審議(下稱「前案」)。嗣後考試院另以10
    1 考臺訴決字第76號訴願決定再度駁回原告之訴願(下稱「
    訴願決定」),原告仍不服,遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張:系爭考試乃係題庫式命題,被告內部之原題
    庫試卡中,除題目以外,尚清楚載明試題之「參考答案」、
    「評分標準」、「預估作答時間」及「試題難易度」,可知
    命題者對於試題之意涵及設計均表達地相當完整,試題之答
    案及評分標準亦十分明確,實非一般僅具參考性質之申論式
    試題可相比。而伊系爭眼科學與傷科學試題之答案與標準答
    案相同,被告卻僅給予5 分,明顯違法,且從抽樣中獲得滿
    分之試卷即可證明參考答案即是標準答案,無須額外補充任
    何論述;另伊系爭方劑學試題之答案亦與標準答案相同,伊
    之作答與參考答案未完全一致之處,均僅是一般通用之俗字
    通稱,並無錯誤,不應扣分,並僅給5 分,另就被告所提出
    之抽樣試卷個別作答內容與參考對照表中,亦可發現包含最
    高分9 分之試卷在內,並無比伊分數高之試卷有對「劑量」
    與「炮製」予以作答,顯見被告於歷次訴願決定以來所宣稱
    需作答劑量與炮製之評閱標準均屬不實。又系爭試題既為簡
    答題,答案及評分標準甚為明確,評閱時並無判斷餘地可言
    ,只要考生依據題目所問一一回答無誤,即應獲得滿分,從
    形式上觀察核對,既可確認伊之作答內容與參考答案吻合,
    被告卻僅給予一半分數,顯然濫用裁量權限且流於恣意,與
    平等原則、行政程序法第5 條及第8 條之規定有違。此外,
    本件前3 次訴願決定並未要求被告就其他「未錄取」者之試
    卷重新評閱,被告第1 次重新評閱時卻違法重閱所有「未錄
    取」者之試卷,第2 次重閱程序仍繼續重閱其他未錄取卻無
    提起訴願者之試卷,顯然嚴重違反訴願決定及典試法第24條
    之規定。被告重新評閱時,應以「正確」之標準去修改錯誤
    ,而非重新創造「新」標準,若被告認為其創新之評閱標準
    始為正確,更應重新審閱該次考試所有考生之試卷,而非僅
    評閱未錄取者之試卷,甚至未公布任何評閱標準或理由以供
    實質審查,顯見被告僅以重開評閱程序之形式掩蓋實質違法
    。且被告於考試院作成4 次撤銷原處分之決定後,仍連續4
    次作成維持原成績評定之處分,明顯違反訴願決定拘束力。
    再者,系爭考試係及格制,伊只要於系爭試題獲得滿分即應
    錄取,是本院應依行政訴訟法第200 條第3 款之規定,命被
    告作成補行錄取伊之處分等語。並聲明:(一)訴願決定及原處
    分均撤銷。(二)被告就系爭考試應作成補行錄取原告之處分。
三、被告則以:伊分別於96年3 月2 日及96年10月26日要求原命
    題委員、審查委員、中醫組召集人、閱卷委員等學者專家,
    召開專案會議,重新檢視原告系爭試題之作答及評分是否有
    誤,均經認定評分合理無誤,伊復依考試院訴願審議委員會
    決定之意旨,分別於97年10月9 日報經考試院第11屆第6 次
    會議及98年7 月23日報經考試院第11屆第44次會議決議,據
    以重開評閱程序,並就系爭考試所有未獲及格者之系爭試題
    重新彌封後,重新評閱,惟原告仍未達及格標準。而本件經
    考試院撤銷原處分後之重閱事宜,針對參考答案之性質,亦
    認為申論式試題之參考答案並非標準答案,僅係提供閱卷委
    員參考之用,閱卷委員仍得依其專業綜合判斷。又伊針對系
    爭考試,於93年11月24日修訂公布應試科目參考書目,該參
    考書目係伊邀集中醫師職業主管機關、當時3 所大學中醫學
    系、中華民國中醫師公會全國聯合會及相關中醫醫院共同研
    訂,由伊公告作為中醫師特種考試命題範圍之例示及研讀參
    考資料,坊間其他書籍如非伊公布書目,所載內容如與伊公
    告書目內容不同時,甚或僅為坊間解題內容,自不得據以要
    求作為評閱試卷之標準。另伊於嗣後辦理之兩度重新評閱,
    均報請考試院會議同意辦理,就未獲錄取人員系爭試題之試
    卷重為彌封,並召開重閱試卷評閱標準會議,就系爭試題重
    新評閱,是不論係以重新擬訂之評閱標準所為之第一次重閱
    ,或依第4 次訴願決定意旨,參考命題委員所擬(即第1 次
    評閱所提)之參考答案及評分標準所為之第二次重閱,根據
    應考人實際作答情形評閱之結果,原告系爭試題再評分數均
    與原評分數一致,足見評分結果確具公信力。而伊辦理國家
    考試之試題題型包括申論式、測驗式及申論式與測驗式之混
    合式試題3 類,除測驗式試題有標準答案外,申論式試題不
    論係採簡答、計算或其他等型式,閱卷委員均得依應考人對
    試題瞭解程度、作答內容完整性,作綜合判斷並合理評分,
    本件於原處分撤銷後辦理之兩度重新評閱,縱因原閱卷委員
    與重閱委員之專業判斷不同,致有變更分數之情形,惟其評
    閱及給分方式基準應無二致,且系爭試題之評閱給分,經本
    院前案承審法官就抽樣樣本針對應考人個別作答情形加以分
    析後,顯示應考人作答內容仍有一定程度之差別,是否影響
    閱卷委員之專業判斷,非伊之業務管轄,惟就形式與得分狀
    況觀之,原告系爭試題之分數並無給分過低之情。此外,參
    照最高行政法院96年度判字第329 號判決之意旨,國家考試
    或類似考試決定,無論出題或答案的評分,涉及考試特有專
    業學術評價,屬主考者或評分者的專業學術與參與考試累積
    的經驗,以及考試的情境重現不能,在行政訴訟中均不能重
    構,行政法院自無從對其進行審查。行政法院若准原告提起
    撤銷訴訟,個別獲得重新評分,無異將原告從整個對比關聯
    中抽離出來,剝奪了其他沒有提起訴訟應考者之機會均等權
    利,且依行政程序法第117 條第2 款之規定,授益人無第11
    9 條所列信賴不值得保護之情形,而信賴授予利益之處分,
    其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益不得撤銷,爰榜示
    錄取者之試卷,基於信賴保護及法之安定性,不宜重新評閱
    等語,資為抗辯。並聲明:原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實,為兩造所不爭執,並有系爭考
    試成績及結果通知書影本、第1 次至第5 次訴願決定影本、
    本院前案判決影本、原處分影本及訴願決定影本在卷可稽(
    本院卷第22至39、44至73頁),堪認為真正。
五、經核本件兩造爭點為:(一)原處分是否違法?(二)如(一)為肯定,
    則原告請求判命被告作成補行錄取之處分,是否有據?本院
    判斷如下:
  (一)原處分是否違法?
    1.按「依法舉行考試時,其典試事宜,除檢覈外,依本法行
      之。」「典試設典試委員會。」「各種考試之命題、閱卷
      、審查、口試或實地考試,除由典試委員擔任者外,必要
      時,得增聘命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員或
      實地考試委員辦理之。」「典試委員會依照法令及考試院
      會議之決定,行使其職權。下列事項由典試委員會決議行
      之:一、命題標準、評閱標準及審查標準之決定。二、擬
      題及閱卷之分配。三、考試成績之審查。……」「(第1
      項)閱卷委員應依據法定職權,運用其學識經驗,就應考
      人之作答內容為客觀公正之衡鑑。(第2 項)閱卷開始後
      ,如發現評閱程序違背法令或有錯誤或評分不公允或寬嚴
      不一時,得由分組召集人商請原閱卷委員重閱。必要時,
      得由分組召集人徵得典試委員長同意後,另組閱卷小組評
      閱之。(第3 項)考試成績評定開拆彌封後,除有違法情
      事或依形式觀察有顯然錯誤,經依法定程序處理者外,不
      得再行評閱。」典試法第1 條、第2 條第1 項前段、第10
      條第1 項、第11條第1 項第1 至3 款、第24條分別定有明
      文。
    2.準此,可知國家考試之評分專屬於典試委員或增聘閱卷委
      員(下合稱「閱卷委員」)之職權,此項評分之法律性質
      有認為行政機關裁量權之行使者,亦有認為屬於行政機關
      適用不確定法律概念之「判斷餘地」者。無論從裁量之理
      論或不確定法律概念之見解,閱卷委員之評分應受尊重,
      其他機關甚至法院亦不得以其自己之判斷,代替閱卷委員
      評定之分數。因依典試法規定,國家考試之評分權賦予閱
      卷委員而不及於他人。惟公權力之行使,均應依法為之。
      任何人之權利遭受公權力違法侵害時,皆得訴請超然獨立
      之司法機關予以救濟,此為現代法治國家之基本原則(憲
      法第16條參照)。職此之故,閱卷委員之評分雖應予尊重
      ,惟如其評分有違法情事時,並不排除其接受司法審查之
      可能性(改制前行政法院55年判字第275 號判例參照)。
      法院固不得自行評分以代替閱卷委員之評分,惟得審查考
      試程序是否違背法令(如閱卷委員有無符合法定資格要件
      ),事實認定有無錯誤(如部分漏未評閱或計分錯誤),
      有無逾越權限(如1 題30分而給逾30分)或濫用權力(專
      斷、將與事件無關之因素考慮在內)等。若有上述違法情
      事,行政法院得撤銷該評分,使其失去效力,而由考試機
      關重新評定。又我國重視考試制度,對國家考試之舉辦視
      為國家之盛典,隆重而謹慎,考試機關內部自行審查之設
      計周密,極盡其注意之能事,以避免錯誤之發生,惟國家
      考試應考人日益增多,間或有所疏失,因而典試法第24條
      第3 項明定「考試成績評定開拆彌封後,除有違法情事或
      依形式觀察有顯然錯誤,經依法定程序處理者外,不得再
      行評閱」,經由一定法定程序給予重新評閱以改正違法情
      事或明顯錯誤之機會,以資救濟(司法院釋字第319 號解
      釋翁岳生、楊日然、吳庚大法官共同提出之不同意見書參
      照)。是典試法施行細則第12條之1 第1 項針對典試法第
      24 條 第3 項所稱「違法情事或依形式觀察有顯然錯誤」
      ,明定係「指下列各款情事之一者:一、閱卷委員未具法
      定資格。二、試卷漏未評閱。三、答案明確之計算題,閱
      卷委員未按其答案評閱。四、試卷卷面分數與卷內分數不
      相符。五、試卷成績計算錯誤。六、試卷每題給分逾越該
      題題分」,惟上開所列6 種情形,尚無法窮盡列舉「違法
      情事或依形式觀察有顯然錯誤」之所有情形,故核屬例示
      規定,如有上開所列以外之「違法情事或依形式觀察有顯
      然錯誤」情事,仍非不得經由一定法定程序給予重新評閱
      以糾正錯誤或偏失,應予辨明。是被告辯稱依典試法第24
      條第3 項規定,除該法施行細則第12條之1 第1 項所列舉
      之事由外,均不得再行評閱云云,容有誤會,洵不足採。
    3.次按閱卷委員針對申論題所為之評分,係根據其個人學識
      經驗所為專門學術上獨立公正之智識判斷,因具有高度之
      專業性及屬人性,故為維護考試之客觀與公平及閱卷委員
      所為之學術評價,此項評分之法律性質,固應屬於閱卷委
      員之判斷餘地,亦即閱卷委員就申論題所為之評分原則上
      應受尊重,其他機關甚至法院亦不得以其自己之判斷,代
      替閱卷委員之判斷。惟按,除性質上特殊之計算題及繪圖
      題外,形式上屬於由應考人以文字敘述之申論式題型,至
      少應區分有待應考人進一步依題旨申論己意且無標準答案
      之一般申論題,以及無待申論且有標準答案之簡答題等二
      大類,而分別其評分方式:針對無標準答案之一般申論題
      ,閱卷委員固得本諸其學術專業及一致性之評分標準,就
      應考人之申論內容予以評分;惟如係有標準答案之簡答題
      ,閱卷委員則應依照標準答案及一致性之評分標準,就應
      考人之作答內容是否符合標準答案予以評分。而行政法院
      就閱卷委員針對申論式題型所為評分之審查密度,亦應區
      分一般申論題或簡答題而有異:針對前者,法院固應尊重
      閱卷委員學術專業上之判斷餘地;惟如係針對後者,法院
      即得審查閱卷委員之評分是否符合標準答案及一致性之評
      分標準,故於此範圍內,難認閱卷委員有何判斷餘地之可
      言。經查:
      (1)系爭考試係以應試科目總成績滿60分及格,總成績之計
        算,以普通科目成績加專業科目成績合併計算之,其中
        普通科目以國文成績乘以10% 計算,專業科目成績以各
        科目成績總和除以科目數再乘以90% 計算之;原告普通
        科目國文成績○分,專業科目成績○○分,總成績○○
        分;試算於普通科目國文成績不變情形下,原告若要達
        及格標準,專業科目成績須達○○分,與原專業科目成
        績尚相差○○分等情,為被告陳明在卷,並為原告所不
        爭執(本院卷第109 、112 頁),堪予認定。又系爭考
        試係採題庫式命題,而被告之題庫試卡中,除題目以外
        ,尚清楚載明試題之「參考答案」、「評分標準」、「
        預估作答時間」、「試題難易度」及「題目來源」,亦
        先敘明。
      (2)系爭方劑學試題「試述東桓清燥湯之組成?」部分:
        本題試卡上載明「參考答案」為「黃耆、蒼朮、白朮
          、陳皮、澤瀉、人蔘、茯苓、升麻、當歸、生地黃、
          麥冬、甘草、神麴、黃蘗、豬苓、柴胡、黃連、五味
          子」共18味藥,總分10分,並註明:「每味藥佔10%
          ,錯10味藥,此題即零分。」預估作答時間為4 分鐘
          ,試題難易程度為「易」,題目來源為文光圖書有限
          公司出版之「醫方集解」(本院卷第180 頁、答辯卷
          不可閱覽部分第3 頁背面)。
        本題係測驗醫家李東桓之清燥湯「組成」,而該組成
          因係客觀存在之事實,此觀諸題庫試卡上之「參考答
          案」與被告93年11月24日95選專字第0933302100號公
          告修訂系爭考試「應試專業科目參考書目表」中「中
          醫方劑學」參考書籍「清‧汪昂所著『醫方集解』」
          之內容(本院卷第75、77頁),以及坊間各種版本「
          醫方集解」之內容(本院卷第78至79頁、答辯卷不可
          閱覽部分第5 至11頁)均相同即明,可知本題應屬無
          待申論己意且有標準答案之簡答題,而試卡上之「參
          考答案」即為「標準答案」。
        又自該科目整份試卷觀之,如以系爭方劑學試題「試
          述東桓清燥湯之『組成』?」對照同科目第2 題:「
          三承氣中皆用大黃,其『炮製』有何差異?試說明之
          。並述其不同製法之原因。」及第3 題:「試問四神
          丸之『組成』、『調製』及『服法』各為何?」之文
          字敘述方式,可知無論由命題委員之原意或應考人可
          得理解之客觀文義,均無法看出「清燥湯之『組成』
          」之題意有包含「劑量」、「炮製」或「服法」。再
          由本題試卡上所載「每味藥佔10% ,錯10味藥,此題
          即零分」之評分標準,足見命題委員之原意亦僅要求
          應考人寫出組成東桓清燥湯之18味藥即為已足,並未
          及於清燥湯之「劑量」、「炮製」或「服法」,否則
          評分標準豈有未將之列入之理?再由本題試卡上所載
          之「參考答案」共有18味藥、預估作答時間僅4 分鐘
          、試題難易程度為「易」等情以觀,縱屬中醫常用古
          方,且屬記憶性試題,惟揆諸一般經驗法則,實難以
          期待應考人於短短4 分鐘之內,即可將東桓清燥湯之
          18味藥組成、劑量、炮製及服用方法,甚至因應病患
          不同體質之加、減方等逐一加以敘明。益見命題委員
          之原意應係要求應考人僅需「簡答」東桓清燥湯之「
          組成」,而無須如一般申論題般延伸題意加以「申論
          」其「劑量」、「炮製」、「服法」甚至加、減方至
          明。則閱卷委員即不得逾越命題委員之原意及客觀之
          題意,自訂欠缺期待可能性之評分標準,要求應考人
          須延伸作答其「劑量」、「炮製」及「服法」始可獲
          得滿分。是被告僅以命題委員「事後」於96年10月26
          日專案會議中表示本題正確答案應依被告公告之參考
          書目內容為準,即應包括劑量及炮製等方為完整,試
          卡填寫「預估作答時間」4 分鐘及「試題難度」為易
          ,係認為試題為中醫常用古方,屬記憶性試題等語,
          據以辯稱應考人尚應就與題意相關之「劑量」、「炮
          製」及「服法」全數作答,始能獲得高分云云,顯違
          反一般經驗法則及期待可能性原則,洵不足採。
        另本院於前案審理時,為瞭解閱卷委員之評分標準,
          曾於99年10月27日至考選部抽樣「中醫方劑學」之試
          卷(前案本院卷第131 至132 頁),且因第一次評閱
          本題得分高於原告(5 分)即6 分以上至滿分10分之
          應考人僅3 人,故將該3 份試卷全數抽取(該3 份試
          卷影本現附於本院不可供閱覽卷)。經將原告之答案
          與該3份 試卷之答案整理成附表之(一)(本院係以被告
          製作之附表為基礎,重新予以排版,以利對照)。由
          該附表可知:
          A.包括最高分9 分在內所有得分高於原告之3 位應考
            人,均未就「劑量」、「炮製」、「服法」甚至加
            、減方加以作答,益見被告所辯應考人尚應就與題
            意相關之「劑量」、「炮製」及「服法」全數作答
            ,始能獲得高分云云,顯與事實不符。
          B.本題得分最高之應考人(入場證編號00000000),
            其答案為「黃耆、蒼朮、白朮、陳皮、澤瀉、人蔘
            、茯苓、升麻、當歸、『地黃』、麥冬、甘草、神
            麴、『黃柏』、柴胡、黃連、五味子」共17味藥,
            除漏答1 味藥「豬苓」外,將「生地黃」寫成「地
            黃」〔地黃雖因製法不同有生地黃與熟地黃之區別
            ,惟一般「生地黃」可簡稱為「地黃」,惟「熟地
            黃」則需特別說明,此由「神農本草經讀」第25頁
            標題下另外加上「附熟地黃」之說明(本院卷第13
            7 頁背面),以及「增補本草備要」第1 頁總目僅
            寫「地黃」(本院卷第144 頁),可知一般所稱之
            「地黃」即指「生地黃」〕,將「黃蘗」寫成「黃
            柏」〔「神農本草經讀」第89頁載明「黃蘗」俗作
            「黃柏」(本院卷第138 頁),足見「黃柏」與「
            黃蘗」係指同一種藥材,僅係俗字與古字之區別;
            另「新編本草備要」第249 頁(本院卷第140 頁背
            面)及「增補本草備要」第3 頁總目及第11頁分卷
            (本院卷第144 頁背面)中所載之藥材名稱亦均係
            「黃柏」,可見「黃柏」確為一般通用之寫法〕,
            惟閱卷委員卻僅扣1 分而給9 分,再參酌命題委員
            於試卡上所載「每味藥佔10% ,錯10味藥,此題即
            零分」之評分標準,可見閱卷委員第一次評閱時,
            係以「漏或錯1 味藥扣1 分」、「生地黃寫成地黃
            ,黃蘗寫成黃柏等僅為別名或俗字通稱,並非錯誤
            則不扣分」為評分標準。
        再觀諸原告於本題之答案(96年度1156案次號訴願卷
          1 不可閱覽部分第172 頁),共寫出「黃耆、蒼朮、
          白朮、『廣皮』、澤瀉、人蔘、茯苓、升麻、當歸、
          『地黃』、麥冬、甘草、『神』、『黃柏』、豬苓
          、柴胡、黃連、五味子」共18味藥,雖將「陳皮」寫
          成「廣皮」,「生地黃」寫成「地黃」,「神麴」寫
          成「神」,「黃蘗」寫成「黃柏」,惟依上開閱卷
          委員第一次評閱之評分標準,「生地黃」與「地黃」
          ,「黃蘗」與「黃柏」,僅為別名或俗字通稱(本院
          卷第138 頁),另「神麴」與「神」亦為俗字通稱
          〔「神農本草經讀」第106 頁(本院卷第138 頁背面
          )、「新編本草備要」第348 頁(本院卷第142 頁)
          及「增補本草備要」第5 頁總目中所載之藥材名稱均
          係「神」(本院卷第145 頁),顯見「神」乃一
          般通用之寫法。而「新編本草備要」第348 頁在標題
          「神」之圖示中卻寫「神麴」(本院卷第142 頁)
          ,以及「增補本草備要」第5 頁總目寫「神」(本
          院卷第145 頁),惟第58頁各別藥材說明部分卻又寫
          「神麴」(本院卷第146 頁),可見「神麴」與「神
          」均係指同一種藥材〕,均不應扣分,至於將「陳
          皮」寫成「廣皮」〔所謂陳皮,乃是福橘及同屬近緣
          植物之乾燥成熟果皮,因存放陳久者效優而名陳皮,
          且因原料為福橘而名「橘皮」,又因廣中地區之陳皮
          品質最佳,故亦名為「廣皮」,三者僅係名稱或產地
          不同,實則為相同之藥材,此由「刪補名醫方論」第
          52頁中所列清燥湯之組成係以「橘皮」代替「陳皮」
          (本院卷第148 頁),而「新編本草備要」第308 頁
          記載「陳皮」之品質:廣中陳久者良,故名陳皮等情
          (本院卷第141 頁),均可證明〕,即使閱卷委員認
          兩者不完全相同,依其第一次評閱「漏或錯1 味藥扣
          1 分」之評分標準,至多亦僅應扣1 分;至於原告雖
          於上開答案之外,又註明「即清暑益氣湯去青皮、葛
          根,加茯苓、豬苓、黃連、地黃、柴胡」等語,則係
          原告靈活運用之另一種表述方式,此觀諸將「清暑益
          氣湯」之組成,剔除青皮、葛根(乾葛)2 味藥,再
          加上茯苓、豬苓、黃連、生地黃、柴胡等5 味藥,即
          係本題標準答案之18味藥即明(本院卷第147 頁背面
          ),是原告此部分加註並無錯誤,亦不應扣分。惟閱
          卷委員卻僅給予原告5 分,顯有流於恣意,欠缺正當
          理由卻採取不同評分標準之違法甚明。
        被告嗣後雖又依訴願決定意旨,分別於97年10月9 日
          報經考試院第11屆第6 次會議(答辯卷可閱覽部分第
          6 至9 頁)及98年7 月23日報經考試院第11屆第44次
          會議決議(答辯卷可閱覽部分第10至15頁),據以重
          開評閱程序,先後2 次組成閱卷小組重新評閱系爭考
          試「未獲及格者」之本題試卷(遮蓋入場證編號重新
          彌封、試卷內外原評分數及閱卷委員簽名),惟應基
          於與第一次評閱時相同之評分標準重新評閱,使未獲
          及格者得以與及格者立於平等地位並獲相同待遇,而
          非另訂一新評分標準加以評閱。是被告以上開第一次
          評閱本題獲得9 分最高分之試卷,經98年第二次重新
          評閱後已更改為僅得5 分,且原告經第二次重新評閱
          仍維持5 分為由,主張閱卷委員對原告本題之評分並
          無違誤云云,顯係事後以量身打造新的評分標準,將
          原本獲得高分者降低其等得分(原本較原告得分為高
          之3 名應考人中,除入場證編號00000000之應考人因
          獲及格而未經重閱外,入場證編號00000000應考人原
          得9 分,經重閱後僅得5 分,入場證編號00000000應
          考人原得6 分,經重閱後亦僅得5 分)之方式,以合
          理化原告第一次評閱時僅得5 分之違法結果,非但顯
          失公平,而有重大違誤,其不足取,彰彰明甚。
      (3)系爭眼科學與傷科學試題「試述兩瞼粘睛之病因、治則
        、治方?」部分:
        本題試卡上記載之參考答案為「病因:脾胃中風濕熱
          盛,合邪上攻。治方:防風通聖散加羌活、菊花、細
          辛、蔓荊子。治則:外散風邪,內清邪熱。」總分10
          分,預估作答時間為10分鐘,試題難易程度為「中」
          ,題目來源為文化圖書公司印行之「醫宗金鑑眼科心
          法要訣」(本院卷第179 頁、答辯卷不可閱覽部分第
          4 頁背面)。
        本題係測驗兩瞼粘睛之病因、治則及治方,且觀諸題
          庫試卡上之「參考答案」與被告93年11月24日95選專
          字第0933302100號公告修訂系爭考試「應試專業科目
          參考書目表」中「中醫眼科學及中醫傷科學」之參考
          書籍為清‧吳謙等纂「醫宗金鑑眼科心法要訣」之內
          容(本院卷第75至76頁),以及坊間出版之「大字御
          纂醫宗金鑑」、「眼科心法要訣」之內容(答辯卷不
          可閱覽部分第11至12頁)均相同,可知本題亦屬無待
          申論且有標準答案之簡答題,而試卡上之「參考答案
          」即為「標準答案」。
        又本院於前案審理時,為瞭解閱卷委員之評分標準,
          曾於99年10月27日至考選部抽樣「中醫眼科學與中醫
          傷科學」第一次評閱本題得分高於原告(5 分)即6
          分以上至滿分10分之應考人試卷,且採隨機分層比例
          抽樣,各個得分層級隨機抽樣之樣本數量以不低於母
          體20% 為原則;本院事先依各個得分層級應抽樣之樣
          本數量以亂數抽樣樣本序號,再從被告統計室編妥之
          序號與入場證編號對照表勾選,抽取出6 分層級40個
          樣本、7 分層級36個樣本、8 分層級22個樣本、9 分
          層級10個樣本、10分層級3 個樣本,共111 個樣本試
          卷,再分層級抽選出6 分層級4 份試卷、7 分層級4
          份試卷、8 分層級4 份試卷、9 分層級3 份試卷、10
          分層級2 份試卷,共17份(前案本院卷第124 、131
          至132 頁,該17份試卷影本現附於本院不可供閱覽卷
          )。
        經將原告之答案與該17份試卷之答案整理成附表之(二)
          (本院係以被告製作之附表為基礎,重新予以排版,
          以利對照)。由該附表可知:
          A.入場證編號00000000應考人「治則」、「治方」之
            答案均與「參考答案」相同,「病因」之答案除「
            脾胃中風濕熱盛」與「參考答案」相同外,將「合
            邪上攻」寫成「上壅目所致」,第一次評閱仍獲得
            滿分10分。
          B.入場證編號00000000應考人「病因」、「治方」之
            答案均與「參考答案」相同,「治則」之答案,則
            將「外散風邪,內清邪熱」寫成「散風清熱,雨解
            其邪」,第一次評閱亦獲得滿分10分。
          C.入場證編號00000000應考人「治則」、「治方」之
            答案均與「參考答案」相同,「病因」之答案,則
            將「乃脾、胃中風濕熱盛,合邪上攻」寫成「脾胃
            風濕熱盛」,顯不夠完整,第一次評閱被扣1 分,
            而獲得9 分。
          D.入場證編號00000000應考人「病因」、「治則」及
            「治方」之答案分別為「脾胃中,風濕熱盛造成」
            、「外散其邪,內去風熱」、「防風通聖散加羌活
            、細辛、蔓菁子」,與「參考答案」相較,三者均
            有不完整之處,第一次評閱亦僅被扣1 分,而獲得
            9 分。
          E.入場證編號00000000應考人「病因」、「治則」及
            「治方」之答案分別為「胃脾風濕熱盛,上攻睛目
            造成」、「清熱解毒,散去風邪」及「防風通聖散
            加甘菊花、細辛、羌活、蔓荊子」,與「參考答案
            」相較,三者亦各有不完全之處,第一次評閱仍僅
            被扣1 分,而獲得9 分。
          F.綜合上開第一次評閱獲得滿分10分及9 分之5 份抽
            樣應考人答案,可知閱卷委員顯係以應考人之答案
            與「參考答案」(即「標準答案」)是否相符,作
            為評分依據(由此亦可反證第一次評閱時之「標準
            答案」即為「參考答案」),如僅用語不同但意義
            相同者不扣分,惟如答案不夠完整,則視情形斟酌
            扣分。
        再觀諸原告於本題之答案(96年度1156案次號訴願卷
          1 不可閱覽部分第175 頁),除「病因」、「治則」
          及「治方」之答案與「參考答案」完全一致之外,更
          進一步說明「兩瞼粘睛症狀:瞼內生瘡,多淚癢疼,
          瞼胞黏合難開」,與被告93年11月24日95選專字第09
          33302100號公告修訂系爭考試「應試專業科目參考書
          目表」中「中醫眼科學及中醫傷科學」之參考書籍「
          醫宗金鑑眼科心法要訣」及坊間出版之「大字御纂醫
          宗金鑑」、「眼科心法要訣」針對「兩瞼粘睛症狀」
          之說明「瞼內生瘡,眵淚癢痛,胞瞼粘合難開」(本
          院卷第75至76頁、答辯卷不可閱覽部分第11至12頁)
          相較,僅有「『眵』淚癢『痛』」寫成「『多』淚癢
          『疼』」等別名或俗字通稱之差別,兩者意義並無不
          同〔依教育部國語辭典及維基百科之釋義,「眵」乃
          是「眼睛分泌出來的黃色液體」(本院卷第149 頁)
          ,眼淚即是其主要成分,故「眵淚」與「多淚」之意
          涵實屬相同。又「疼」與「痛」本即為同義字,此由
          「眼科心法記憶要訣」第84頁即寫「兩眼粘睛眵癢『
          疼』」(本院卷第150 頁背面),而非寫「癢『痛』
          」足明;而「黏」與「粘」更係同音同義字,有教育
          部國語辭典附卷可稽(本院卷第152 頁)〕,此亦可
          由閱卷委員在原告此部分答案旁打上代表正確的大「
          ˇ」得以證明。可知原告就本題題意作答「病因」、
          「治則」及「治方」部分既與「參考答案」完全一致
          ,而就題意延伸作答「症狀」部分之內容,復與被告
          指定參考書籍所載之意義並無差異,則依前開閱卷委
          員第一次評閱之評分標準,實不應扣分。惟閱卷委員
          卻僅給予原告5 分,顯亦有欠缺正當理由而採取不同
          評分標準之違法甚明。
        被告嗣後雖亦先後2 次組成閱卷小組重新評閱「未獲
          及格者」之本題試卷,惟應基於與第一次評閱時相同
          之評分標準重新評閱,使未獲及格者得以與及格者立
          於平等地位並獲相同待遇,而非另訂一新評分標準加
          以評閱。是被告以上開第一次評閱本題獲得滿分10分
          及9 分之入場證編號00000000及00000000、00000000
          、00000000等4 位應考人,經98年第二次重新評閱後
          已更改為僅得8 分及8 分、7 分、5 分,且原告經第
          二次重新評閱仍維持5 分為由,主張閱卷委員對原告
          本題之評分並無違誤云云,顯係事後以量身打造新的
          評分標準,將原本獲得高分者降低其等得分之方式,
          以合理化原告第一次評閱時僅得5 分之違法結果,此
          由另1 位第一次評閱即獲得滿分10分之入場證編號00
          000000應考人,因其已獲及格而未再經重閱,仍維持
          其原得滿分10分之結果,益見閱卷委員評閱原告試卷
          時所採之評分標準,與其第一次評閱其他應考人試卷
          所採之評分標準顯欠缺一致性,且採取差別待遇卻無
          合理之正當基礎,流於恣意而有失公平,其評分顯有
          重大違誤甚明。
        至於被告辯稱應於病因再加論述,或增列「菊花通聖
          散」,或於治方中補充服用方式及組成藥味等內容,
          或對治則及治方綜合性論述,始能獲得高分云云,惟
          對照抽樣中上開獲得滿分10分及9 分之5 份試卷均未
          論述被告所指之內容,即可證明被告所稱應補充論述
          「參考答案」以外之內容始能獲得高分云云,純屬事
          後臨訟臆測之詞,顯與事實不符,洵不足採。
      (4)綜上可知,被告就系爭性質上屬於有標準答案之簡答題
        ,對原告成績之評定,違反被告自行提出之「參考答案
        」(即「標準答案」)、命題委員之原意、題目客觀文
        義以及參考書目之內容,對於依第一次評分標準,原告
        完全正確或至多僅應扣1 分之作答,僅給予該題配分一
        半分數5 分,無正當理由卻欠缺一致性之評分標準,足
        見該評分自形式觀察有顯然錯誤且判斷有恣意濫用等違
        法情事甚明。
    4.又按「訴願之決定確定後,就其事件,有拘束各關係機關
      之效力;……」「原行政處分經撤銷後,原行政處分機關
      須重為處分者,應依訴願決定意旨為之……。」分別為訴
      願法第95條前段、第96條前段所明定。是以,受理訴願機
      關所為撤銷原處分之決定,原處分機關有須重為處分者,
      應依據訴願決定認定之事實及所表示之主要法律見解為之
      ,以貫徹憲法保障訴願人因訴願獲得救濟之權利或利益;
      惟如撤銷原處分之決定確定後,原處分機關依法重為處分
      前,為決定基礎之事實或法令變更,經大法官就同一或同
      類事件已作成有拘束力之解釋,或行政訴訟終審法院統一
      法令見解之結果,變更前決定之見解者,原處分機關尚非
      不得依變更後之事實及當時有效之法令重為處分,此亦為
      司法院釋字第368 號解釋之當然解釋。經查:
      (1)本件訴願受理機關考試院前曾以96年考台訴決字第013
        號、96年考台訴決字第079 號、97年考台訴決字第121
        號、98年考台訴決字第062 號共4 次訴願決定撤銷原處
        分,ㄧ再重申「系爭試題之題意、參考答案及評分標準
        均已客觀明確,應屬簡答題,並無判斷餘地之適用」之
        意旨。
      (2)尤以第4 次訴願決定撤銷原處分,由被告參考命題委員
        所擬(即第1 次評閱所提)之參考答案及評分標準,就
        原告系爭試題試卷重為評閱後,另為適法之處分,其所
        述理由更為詳盡,略以:「按本院上開3 次訴願決定意
        旨,均認系爭『中醫方劑學』申論題第4 題及『中醫眼
        科學與中醫傷科學』申論題第2 題,其題意、參考答案
        及評分標準均已客觀明確,並無『判斷餘地』之適用,
        以系爭『中醫方劑學』申論題第4 題題目:『試述東垣
        清燥湯之組成?』其原題庫試卡所載之參考答案為(18
        味藥):『黃耆、蒼朮、白朮、陳皮、澤瀉、人參、茯
        苓、升麻、當歸、生地黃、麥冬、甘草、神麴、黃蘗、
        豬苓、柴胡、黃連、五味子。』並以括弧註明:『每味
        藥佔10% ,錯10味藥,此題即零分。』;『中醫眼科學
        與中醫傷科學』第2 題題目:『試述兩瞼粘睛之病因、
        治則及治方為何?』其題庫試卡之參考答案為:『(一)病
        因:乃脾、胃中風溼熱盛,合邪上攻。(二)治則:外散風
        邪,內清邪熱。(三)治方:防風通聖散加羌活、菊花、細
        辛及蔓荊子。』此與考選部公告本項考試之參考書籍或
        坊間其他書籍相比較,答案均無二致;且同時對照該『
        中醫方劑學』第2 題、第3 題之題目,第2 題為:『三
        承氣中皆用大黃,其炮製有何差異?試說明之。並述其
        不同製法之原因。』第3 題:『試問四神丸之組成、調
        製及服法各為何?』與系爭第4 題題目相較,顯見系爭
        試題之原意僅要求應考人寫出『組成』即成分的藥名即
        可,至於各藥之劑量或炮製,則未於題意中明示需一併
        作答;又對照96年專門職業及技術人員特種考試中醫師
        考試『中醫方劑學』科目第3 題第2 小題題目:『東垣
        以何方治之,其組成、分兩為何?』,更足見系爭『中
        醫方劑學』科目第4 題命題委員之本意僅及於『組成』
        ,並不及於劑量、炮製;另以系爭科目為混合命題,應
        考人除須作答4 題申論題外,另有40題測驗試題須完成
        作答,其申論題之作答時間,明顯較一般高等考試申論
        式應試科目之作答時間為短,系爭『中醫方劑學』申論
        題第4 題配分為10分,應考人須作答18味藥,且原命題
        委員於題庫試卡所載之預估作答時間僅4 分鐘,並註記
        試題難易程度為『易』。綜合以上原題庫試卡所載之參
        考答案、評分標準、對照前後試題文義及命題委員於系
        爭試題卡註明本題作答時間僅為4 分鐘等客觀事實,依
        一般經驗法則及一般期待可能性綜合判斷之,足認系爭
        試題之題意、參考答案及評分標準均已客觀明確,應屬
        簡答題,並無『判斷餘地』之適用,其詳細理由均已載
        明於上開3 次訴願決定書中。準此,考選部所為重開評
        閱程序,閱卷委員之評閱標準自應受上開見解之拘束,
        不得任意變更。否則,即與訴願法第96條及行政程序法
        第5條 :『行政行為之內容應明確。』及第8 條:『行
        政行為,應以誠實信用之方法為之,並應保護人民正當
        合理之信賴。』之行政法一般原則有違。查考選部於重
        開評閱程序評閱標準會議就系爭『中醫方劑學』申論題
        第4題 之評閱標準明定:『……』;此項重新評閱之評
        分標準,對照原試題『中醫方劑學』申論題第4 題之參
        考答案及評分標準:『……』,其重新評閱顯已逾越原
        試題之客觀意涵所要求之答題範圍,且與本院歷次訴願
        決定意旨相違悖,考選部重開評閱程序所為訴願人不及
        格之處分,要難僅因重開評閱程序之形式而治癒其實質
        違法。本案考選部據此重新評閱所為訴願人不及格之處
        分,仍有違誤,應予撤銷,由被告於收受本決定書之次
        日起2 個月內,參考命題委員所擬(即第1 次評閱所提
        )之參考答案及評分標準,就訴願人系爭科目試卷重為
        評閱後,另為適法之處分。」
      (3)被告第2 次進行重新評閱程序時,竟仍無視上開第4 次
        訴願決定意旨所揭示系爭試題之題意、參考答案及評分
        標準均已客觀明確,並無判斷餘地之適用,而另行重新
        訂定新的評分標準,將超出題意之事項(例如劑量、炮
        製)納入作答範圍及評分標準中(本院卷第38頁),再
        次評定原告完全相同之成績,而第4 次作成維持原成績
        評定之處分,顯已違反第4 次訴願決定之拘束力,而有
        悖於訴願法第95條前段、第96條前段之規定。
  (二)如(一)為肯定,則原告請求判命被告作成補行錄取之處分,是
    否有據?
    按鑒於應考人考試成績之評定,係由典試委員或閱卷委員基
    於法律之授權,所為專門學術上之判斷,具有高度之專業性
    ,訴願管轄機關或司法機關雖得就考試程序是否違背法令、
    事實認定有無錯誤、有無逾越權限或濫用權力、是否違背一
    般有效之評價原則、有無考量與考試內容無關之事項、有無
    違背憲法上平等原則,以及有無其他顯然錯誤之情形等事項
    加以審查,並得因有上開各項瑕疵或違法情形,而撤銷該評
    分結果,命由考試機關重新評定,惟仍不宜就涉及專門學術
    之部分逕自評分以代替閱卷委員之評分。是被告就原告系爭
    試題所為之評分及據以作成之原處分,雖有上開違法之處,
    而應予撤銷,惟本院尚不得涉及專門學術之事項逕自評分以
    代替閱卷委員之評分。是原告請求判命被告應作成補行錄取
    原告之處分,洵屬無據。
  (三)綜上所述,被告就原告系爭試題成績之評定,無正當理由卻
    未採取一致性之評分標準,自形式觀察有顯然錯誤且判斷有
    恣意濫用等違法情事,則被告據以作成原告未獲及格之原處
    分,自有違誤,訴願決定未予糾正,亦有未洽,原告執此指
    摘原處分及訴願決定關於此部分違背法令,求予撤銷,為有
    理由,應予准許。至原告請求被告就系爭考試作成補行錄取
    原告之處分,則應視閱卷委員重新評分之結果而定,亦即尚
    待閱卷委員本於其學術專業之判斷,依本判決之意旨,另行
    作成適法之評定。從而,原告請求判令被告應作成如其訴之
    聲明第2 項所示之行政處分,依行政訴訟法第200 條第4 款
    規定,於請求命被告遵照本院判決之意旨對其作成處分部分
    為有理由,其餘部分,不應准許,應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確,兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資
    料經本院斟酌後,核與判決不生影響,無一一論述之必要,
    併予敘明。
據上論結,本件原告之訴為一部有理由、一部無理由,依行政訴
訟法第104 條、第200 條第4 款、民事訴訟法第79條,判決如主
文。
中  華  民  國 101   年  11  月  8   日
         臺北高等行政法院第六庭
                           審判長法  官  闕銘富
                               法  官 黃桂興
                               法  官 張國勳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決,應於送達後20日內,向本院提出上訴狀並表
    明上訴理由,如於本判決宣示後送達前提起上訴者,應於判
    決送達後20日內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書。(行政訴
    訟法第241條之1第1項前段)
四、但符合下列情形者,得例外不委任律師為訴訟代理人。(同
    條第1項但書、第2項)
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│(一)符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者,得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人   │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件,上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件,上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│(二)非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一,經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件,具備會計師資格者│
│  ,亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件,具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時,其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合(一)、(二)之情形,而得為強制律師代理之例外,上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之,並提出(二)所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中  華  民  國  101  年  11  月  8   日
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